Infelizmente empreender no Brasil não é tarefa fácil, é uma atividade que demanda um certo grau de profissionalismo, coragem e uma pitada de gestão de risco. Não é uma atividade para amadores.
Manter um empreendimento no Brasil requer controle das atividades da empresa, administração, gestão ativa e, ainda, mão de obra qualificada para possibilitar a manutenção e crescimento do negócio.
Para encarar um alto custo operacional (como aluguel, sistema interno, energia elétrica, água, matéria prima e recursos humanos), encargos trabalhistas para contratação e manutenção de empregados, e a temida e tão falada carga tributária, é indispensável uma gestão empresarial eficiente.
Por conta dos custos envolvidos, da alta competitividade e aumento da concorrência, muitas das vezes a empresa não consegue pagar os tributos, tornando-se inadimplente com o Estado.
Desse modo, quando a empresa não realiza o pagamento de um tributo, após regular procedimento de inscrição da dívida tributária no título chamado de Certidão de Dívida Ativa – CDA, a cobrança poderá ocorrer via extrajudicial, por exemplo o protesto da CDA em cartório, ou judicial, com a propositura da Execução Fiscal.
O não pagamento da dívida tributária principal, pode resultar em pesadas multas, correção monetária, juros de mora e honorários advocatícios.
Destarte, transcorrido determinado período, a dívida pagável torna-se algo pesado, vultoso, impagável se assim podemos dizer, que compromete a saúde financeira da empresa, e em muitos casos provoca o encerramento da atividade empresária, de modo a prejudicar toda cadeia produtiva e a quem dela depende.
De fato, no geral, quando nos referimos a palavra “dívida”, quase sempre não assumimos a responsabilidade de resolvê-las. No entanto, a busca por meios menos gravosos me parece o melhor caminho, seja para restabelecer a saúde financeira, seja para a manutenção da atividade.
Na seara tributária não é diferente, pois, em muitos casos, os contribuintes simplesmente “deixam a dívida” de lado, não as pagam, nem buscam meios para saldar o passivo.
Só um parêntese para dizer que, é de salutar importância que os gestores ou administradores da empresa atuem ativamente para entender o passivo tributário e buscar meios para pagamento, porque, em alguns casos, poderá ser responsabilizado conjuntamente com a pessoa jurídica.
Voltemos. Em caso de inadimplência para com o Estado, há diversos meios para quitação do passivo tributário, utilizando mecanismos como o parcelamento, compensação, acordo, ou até mesmo o próprio pagamento.
Entretanto, quando a dívida toma uma proporção para “impagável”, ou seja, quando o devedor não tem meios suficientes para pagá-la de imediato, surge, em consequência, um outro instrumento jurídico que poderá ser utilizado para restabelecer a saúde financeira da empresa e possibilitar razoavelmente o pagamento da dívida tributária: A TRANSAÇÃO.
A transação é instituto do direito privado, prevista inicialmente no art. 1.025 do Código Civil de 1916: “art. 1.025. É lícito aos interessados prevenirem, ou terminarem o litígio mediante concessões mútuas”. Após a revogação deste código pela Lei 10.406/2002 (novo Código Civil), o instituto fora estabelecido no art. 840 com a mesma redação: art. “art. 840.É lícito aos interessados prevenirem ou terminarem o litígio mediante concessões mútuas”.
Flávio Tartuce (2014, p. 841) a define da seguinte forma: “a transação consiste no contrato pelo qual as partes pactuam a extinção de uma obrigação por meio de concessões mútuas ou recíprocas o que também pode ocorrer de forma preventiva (art. 840 do CC)”.
Neste contexto, podemos dizer que a transação é um acordo de vontades que, mediante concessões recíprocas, as partes poderão prevenir ou terminar um conflito existente. Assim, esse mecanismo transacional poderá, conforme previsão do Código Civilista, ser utilizado tanto na via preventiva como na ocorrência de litígio.
Silvio Venosa, analisando a finalidade da transação, assim asseverou:
“Nos meios jurídicos, sempre se diz, vulgarmente, ser melhor um péssimo acordo do que uma excelente demanda. A transação tem justamente a finalidade de impedir que as partes recorram ao Judiciário, ou ponham fim, por decisão conjunta, a uma demanda em curso, já instalada em processo ou não” (VENOSA, 2014, p. 296)
Já no ramo do direito público, notadamente no Direito Tributário, a discussão sobre a natureza da transação ainda não está pacificada, tendo em vista que há doutrinadores que defendem a natureza contratual e outros que afirmam a natureza de ato administrativo. Entretanto, o que me parece importante é o entendimento previsto no Código Tributário Nacional (art. 156, III), que assevera que a transação é forma de extinção do crédito tributário, deixando de lado outros questionamentos.
Debruçando-se sobre a natureza da transação tributária, diz Phelippe Toledo Pires de Oliveira:
A discussão acerca da natureza contratual ou não do instituto da transação em matéria tributária em nosso sistema jurídico não parece ter ganhando força nem importância. Talvez, porque esse instituto tenha sido ainda pouco estudado por nossos doutrinadores; talvez, simplesmente, porque tenha sido capitulado como forma de extinção do crédito no CTN. De qualquer forma, ao que parece, prevalece o posicionamento segundo qual a transação tributária, no ordenamento jurídico brasileiro, não possui natureza contratual stricto sensu, mas mero ato administrativo. (OLIVEIRA, 2015, p. 121)
Hendrick Pinheiro da Silva e Lídia Maria L. R. Ribas, corroborando com os dizeres acima, afirmam:
Assim, defende-se para a transação tributária a natureza de ato administrativo (em sentido estrito) de natureza negocial. Tal ato, porquanto unilateral em sua origem – como da natureza dos atos administrativos – revela a bilateralidade nos seus efeitos, características típicas do negócio jurídico, descrevendo precisamente a operacionalização da transação no Direito Tributário e auxiliando na compreensão do instituto. (SILVA; RIBAS, 2015, p. 170),
Apesar das claras definições apresentadas, a natureza da transação tributária não está pacificada. No entanto, aqui nesse estudo o que importa é a previsão do CTN, que estabeleceu transação como modalidade de extinção do crédito tributário.
Sendo assim, a transação é um instituto tradicionalmente do direito privado, mas o direito público também o adotou, quando da previsão no art. 156, III, do Código Tributário Nacional, que a inseriu como hipótese de modalidade de extinção do crédito tributário:
Art. 156. Extinguem o crédito tributário:
I – o pagamento;
II – a compensação;
III – a transação; […].
Nesta feita, são precisas as lições de Philippe Oliveira sobre modalidade de extinção do crédito tributário:
Forma ou modalidade de extinção do crédito tributário é qualquer ato ou fato que tenha o condão de libertar o sujeito passivo (devedor) da sujeição em que se encontra em relação ao sujeito ativo (credor), fazendo desaparecer o direito deste contra aquele. São as formas de se fazer romper o vínculo de um contribuinte para com o Fisco; vínculo este surgido quando da prática de ato ou fato descrito na norma tributária como hipótese de incidência do tributo (fato gerador ou fato jurídico tributário). (OLIVEIRA, 2015, pg. 122):
O Código Tributário Nacional, no caput do art. 171, também dispõe sobre a transação, fornecendo o conceito e os requisitos de validade:
Art. 171. A lei pode facultar, nas condições que estabeleça, aos sujeitos ativo e passivo da obrigação tributária celebrar transação que, mediante concessões mútuas, importe em determinação de litígio e consequente extinção de crédito tributário.
Parágrafo único. A lei indicará a autoridade competente para autorizar a transação em cada caso.
Em âmbito Federal, a Lei 13.988, de 14 de abril de 2020, dispõe sobre a transação tributária, em relação ao crédito de natureza tributária ou não tributária da União, das Autarquias e Fundações.
Importa esclarecer que cada Estado e Município poderá instituir norma específica sobre transação, a exemplo da incipiente atitude do Estado da Bahia, com a edição da Lei Estadual nº 13.586, de 10 de novembro de 2016, que “dispõe sobre a transação de créditos tributários do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicações – ICMS, em âmbito judicial”.
Por seu caráter mais abrangente, vamos nos ater a legislação federal, nº 13.988/2020.
A referida norma, no art. 2º e seus incisos, estabelece as modalidades de transação, aqui consideradas como: a) por proposta do contribuinte; b) por adesão aos termos do Fisco nas cobranças de créditos inscritos em dívida ativa; c) por adesão aos termos do Fisco nos créditos litigiosos dos processos judiciais ou extrajudiciais; e d) por adesão aos termos do Fisco no litígio de pequeno valor. Vejamos especificamente:
Lei Federal nº 13.988/2020. Art. 2º Para fins desta Lei, são modalidades de transação as realizadas:
I – por proposta individual ou por adesão, na cobrança de créditos inscritos na dívida ativa da União, de suas autarquias e fundações públicas, na cobrança de créditos que seja da competência da Procuradoria-Geral da União, ou em contencioso administrativo fiscal; (Redação dada pela Lei nº 14.375, de 2022)
II – por adesão, nos demais casos de contencioso judicial ou administrativo tributário; e
III – por adesão, no contencioso tributário de pequeno valor.
Parágrafo único. A transação por adesão implica aceitação pelo devedor de todas as condições fixadas no edital que a propõe.
A transação na seara tributária possui características peculiares, conforme previsão do Código Tributário Nacional, como bem acena Cidinei Bogo Chatt:
Nesta conjuntura, pode-se dizer que a transação tributária prevista no Código Tributário Nacional tem as seguintes características: (i) existência de lei autorizativa; (ii) condições estabelecidas na lei; (iii) existência de concessões mútuas entre os sujeitos ativo e passivo da obrigação tributária; (iv) terminação ou fim do litígio; (v) extinção do crédito tributário; e (vi) indicação pela lei da autoridade competente para autorizar a transação. (CHATT, 2010, p.02)
Ainda a autora, citando Paulo de Barros Carvalho, expõe:
Ao contrário do que sucede no direito civil, em que a transação tanto previne como termina o litígio, nos quadrantes do direito tributário só se admite a transação terminativa. Há de existir litígio para que as partes, compondo seus mútuos interesses, transijam. (CHATT, 2010, p.02)
Ademais, Phelippe Toledo (2015, p. 135) diz que ‘são três os pressupostos para realização da transação tributária: a) uma lei autorizadora; b) existência de concessões mútuas pelas partes envolvidas; c) e que essas impliquem em terminação do litígio’.
A lei autorizadora que se refere o art. 171 do CTN, que é um dos requisitos indispensáveis para formação da transação, deve ter critérios objetivos e limites, conforme bem pontua Philippe Oliveira:
Todavia, em que pese a lei autorizadora poder ser uma lei genérica, ela deve conter alguns parâmetros. Deve estabelecer os limites, os critérios e as circunstâncias em que a transação poderá ser realizada, não sendo aconselhável que se outorgue uma discricionariedade excessiva à Administração. (OLIVEIRA, 2016, p. 139)
Sobre a concessão mútua esse autor prescreve:
[…] O termo “concessão” vem do verbo “conceder” que significa “permitir”, “abrir mão (de algo)”, “ceder”. Efetuar uma concessão, para efeitos do disposto no art. 171 do CTN, consiste, pois, em ceder uma parcela de sua pretensão. Em outras palavras, significa abrir mão de uma parcela do direito que acredita ter, tendo como objetivo alcançar um meio termo satisfatório para se colocar fim ao litígio existente entre as partes. (OLIVEIRA, 2015, p. 140).
E continua:
As concessões efetuadas pelo Fisco parecem mais evidentes. Normalmente, consistem na redução dos valores que lhes são devidos pelo contribuinte. Talvez o exemplo mais comum de concessão por parte do Fisco seja a redução de multas e juros incidentes em razão do não recolhimento do tributo ou da não entrega de declaração no prazo legal. Porém, podem também ter por objeto os honorários advocatícios ou encargo legal. Poderá, ainda, consistir na concessão de parcelamento para pagamento dos valores devidos, havendo, inclusive, quem defenda que o Fisco possa abrir mão da natureza pecuniária e aceitar o adimplemento de seu crédito por outra prestação. Tudo isso para que haja o imediato recebimento dos valores que lhe são devidos.
As concessões por parte do contribuinte, por sua vez, parecem menos evidentes. Discute-se se realmente existiriam concessões da parte do contribuinte que justificassem a transação tributária pelo Fisco. Parece que sim. O simples fato do sujeito passivo abrir mão da discussão judicial ou administrativa em que questiona a legitimidade do tributo e pagar o valor acordado já é uma forma de concessão. Quanto mais que, normalmente, coloca-se a renúncia ao direito sobre que se funda a controvérsia como requisito ou consequência da própria transação. Demais disso, há quem considere, ainda, como concessão, por parte do contribuinte, o pagamento de determinado tributo antes de seu vencimento em contrapartida de um desconto em seu valor dado pelo Fisco. (OLIVEIRA, 2016, p. 141 e 142).
Sobre o terceiro pressuposto diz:
O termo “litígio”, empregado na parte final do art. 171 do CTN, por sua vez, significa demanda, contenda, conflito. Em outras palavras, o dispositivo dá conta de que a transação tributária deverá implicar em terminação do conflito de interesses existentes entre as partes. (OLIVEIRA, 2016, p. 141).
Sobre a resolução do litígio, diz Hugo de Brito Machado (2016, p. 17) que “O Código Tributário Nacional admite a transação em caráter excepcional e apenas para a terminação de litígios”. Isto é, não se admite a transação tributária em caráter preventivo.
Phelippe Toledo Pires de Oliveira, também acena sobre essa previsão do CTN, discorrendo que a transação tributária só cabe na presença de conflito:
Ademais, importa ressaltar que quase a unanimidades dos doutrinadores sustentam que, contrariamente ao que ocorre em Direito Civil, onde a transação pode ser preventiva ou terminativa, por força do disposto no art. 840 do Código Civil, em matéria tributária somente se admitiria a transação terminativa. Isso porque a redação do art. 171, caput, do CTN expressamente prevê que seria facultado às partes celebrar a transação que importe em (de)terminação do litígio. Segundo esse posicionamento, não havendo qualquer menção no referido dispositivo acerca da possibilidade de prevenção do litígio pela transação, ter-se-ia, implicitamente, vedado a transação preventiva. (OLIVEIRA, 2015, p. 145-146)
Contrapondo tal entendimento, Helena Marques Junqueira, citada por Phelippe Toledo (2015, p. 146), analisando a previsão do CTN, ‘diz que não existiria nenhuma proibição ao instituto da transação tributária, tivesse ele a mesma abrangência do Código Civilista, desde que respeitada certas particularidades da relação tributária. Conclui que a transação tributária poderia ser utilizada para prevenir conflitos’.
A relação Fisco e contribuinte é conflituosa pela sua própria natureza, de um lado o Estado querendo captar recursos por meio do recebimento dos valores pagos a título de tributo, noutro lado o contribuinte não querendo pagar tais valores ou pagar a menor. Isso demonstra que esta relação jurídica quando se materializa pelo lançamento (constituição do crédito tributário) tem como corolário uma discussão acerca do recebimento/pagamento do tributo.
Com o exposto, a transação tributária é um instrumento previsto no Código Tributário Nacional, como modalidade de extinção do crédito tributário, em virtude da realização de concessão mútua entre o Fisco e o contribuinte, visando o ingresso de recursos públicos aos cofres do Estado, a terminação do litígio, e para o Contribuinte, significa uma sobrevida, uma retomada, um restabelecimento da saúde financeira, isto é, uma luz no fim do túnel para retomar o crescimento.
REFERÊNCIAS
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MACHADO, Hugo de Brito. Transação em Matéria Tributária: Limites e Inconstitucionalidades. Tributação em revista. Brasília, a.16, n.56, p. 14-22, jan/jun.2010.
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